2023年12月29日，《中華人民共和國公司法(2023修訂)》(以下簡稱“新《公司法》”)經第十四屆全國人大常委會審議通過，并將于2024年7月1日起正式施行。
新《公司法》在公司資本制度、公司治理、管理者責任等方面做出了較多修改，對公司及相關主體的治理能力提出了更高要求。在涉及董監高責任的邊界、權責對等、責任限制與救濟等方面，董監高個人責任和風險大幅提升。
對于上市公司以及擬IPO企業而言，由于企業的公眾屬性更高、所受監管更強等特點，其董監高同時適用《公司法》及《證券法》的各項要求，所面臨的責任、風險以及對自身履職能力的要求都相對更高。
我們聚焦于上市公司及擬IPO企業的董監高視角，從實務角度梳理了新《公司法》下董監高的個人責任風險與應對，以供參考。
一、董監高承擔賠償責任的邊界擴大
新《公司法》下，董監高承擔個人責任的邊界有所擴大。
可以提出賠償主張的權利主體除了公司，還包括股東、公司債權人，甚至是履職行為涉及到的其他第三方。
隨著司法實務中被參照執行，董監高個人遭受各類主體直接索賠、或在針對公司或股東的訴訟中被追加為被告的情形可能會增加，需要做好充分的認識和應對。
(一)董監高自身履職行為不當而承擔賠償責任的情形
新《公司法》下，董監高自身履職行為不當涉及的賠償責任條款內容主要如下：
其中，董事、高級管理人員執行職務給第三人造成損害的，明確將“重大過失”納入擔責范圍。總體看，該條規定比較寬泛，如不進一步細化，則可能導致董監高遭受“泛訴”之累。
擬IPO企業、已上市公司的董事和高管，應特別關注上述規定。實務中，證券虛假陳述、欺詐上市等案件，是典型可歸入該條款的情形。
在這類案件中，受損害的大量公眾投資者都可能是“他人”;即便很多董事、高管并未參與造假過程甚至毫不知情，并非“存在故意”，但他們在很多證券發行、信息披露文件中都有義務簽署書面承諾，以保證發行文件的真實、準確和完整，從而可能被主張存在“重大過失”而牽扯進訴訟當中。此類證券訴訟索賠金額巨大，個人較難承受。
除可能遭到公眾投資者直接索賠外，董監高還可能面臨著額外的風險，即被進一步追償上市公司因賠付投資者而遭受的損失。
2023年2月，“全國首例”投資者保護機構代位追償董監高案件中，某A股上市公司因證券欺詐被判令承擔了民事賠償責任后，投服中心作為持有該上市公司100股的股東，代表上市公司，以時任董監高損害公司利益為由向董監高提起了代位追償，最終該案以時任董事長兼總經理向上市公司賠償3.35億元達成和解。
在這類案件中，IPO企業、上市公司董監高基于“過錯推定原則”承擔著“自證清白”的責任，這是很多董監高未能充分認識的問題。
最高人民法院在《關于審理證券虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》中就已明確規定，如發行人的董事、監事、高級管理人員“不能提供勤勉盡責的相應證據，僅以其不從事日常經營管理、無相關職業背景和專業知識、相信發行人或者管理層提供的資料、相信證券服務機構出具的專業意見等理由主張其沒有過錯的，人民法院不予支持。”
隨著新《公司法》落地，董監高如何盡職履責，避免被認定存在“重大過失”，是IPO企業及上市公司董事和高管在履職過程中需要特別關注、并與專業機構共同探討防范的問題。
附：對應公司法主要條款：
第一百八十八條 董事、監事、高級管理人員執行職務違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。
第一百九十條 董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。
第一百九十一條 董事、高級管理人員執行職務，給他人造成損害的，公司應當承擔賠償責任;董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應當承擔賠償責任。
(二)股東出資不實、抽逃出資，公司違法分紅、減資、財務資助等情形下的責任
在新《公司法》下，公司成立后，董事會有義務對股東的出資情況進行核查，并且對于未按期足額繳納出資的股東負有催繳義務。
如果沒有及時履行前述義務給公司造成損失，負有責任的董事應當承擔賠償責任。如果股東抽逃出資給公司造成損失，負有責任的董事、監事、高管與股東承擔連帶賠償責任。
除股東出資問題外，對于公司資金“違規流向股東”，負有責任的董事、監事、高級管理人員也需對于公司的損失承擔賠償責任。具體包括：
? 公司違反規定的程序和限額要求，為他人取得本公司或其母公司的股份提供財務資助(員工持股計劃除外);
? 公司違反規定向股東分配利潤;
? 公司違反規定減少注冊資本。
由上可見，公司的董監高對于公司資本充實和資本維持負有全面的責任。而對于IPO企業和上市公司而言，IPO申報過程中，中介機構及審核部門通常會對公司股東的出資情況做重點核查并夯實，“出資不實”的風險通常可以在此環節中得以消除。而公司上市完成融資后持有大量資金，董監高更需要重點關注股東變相抽逃出資，或公司資金違規流向股東的風險。
上述責任要求如何在實踐中把握，又會衍生出若干進一步的話題，例如：
——如何認定“負有責任”?針對與公司資本維持相關的賠償責任，均帶有“負有責任”的定語，體現了新《公司法》歸責邏輯。
不論是出資不實、抽逃出資，還是公司資金通過違規減資、違規分紅、違規財務資助方式流向股東，首要的違規責任主體都是股東。而董監高如自身履行了對于公司的“忠實”“勤勉”義務，是否還要對股東的出資違約或違規侵占公司資金行為擔責，需要特別注意各類情形下“負有責任”的具體認定規則。
——關于“抽逃出資”?實務中，很多董監高或不關注、或無法識別股東在出資后的抽逃出資行為。抽逃出資的行為很多都具有隱蔽性，尤其是控股股東“一家獨大”的公司，不乏通過隱蔽性方式操作抽逃的情形。
例如，通過非公允關聯交易、虛構債權債務關系、虛假訴訟、公司委托理財等方式，將資金回流至體外主體，都可能是為了實現抽逃出資的目的。
對于上市公司而言，股東“占用上市公司資金”一直是近年來的監管重點。
《上市公司監管指引第 8 號——上市公司資金往來、對外擔保的監管要求》中，列舉了多種常見的資金占用情形。上市公司董監高除應遵守行政監管規則的要求監督股東行為外，也應當認識到，股東占用上市公司資金符合一定條件的也可能構成抽逃出資;此時董監高如果被認定“負有責任”，自身也會面臨與股東連帶賠償的風險。
而對于隱蔽的抽逃出資行為，董監高的識別義務需要達到什么程度、如何能夠識別，是需要在實務中進一步關注的問題。
綜上，新《公司法》的多處修訂，對于董事、監事、高管主觀上的勤勉盡責、客觀上的治理能力、經驗和認知都提出了更高的要求。
附：對應公司法主要條款：
第五十一條 有限責任公司成立后，董事會應當對股東的出資情況進行核查，發現股東未按期足額繳納公司章程規定的出資的，應當由公司向該股東發出書面催繳書，催繳出資。
未及時履行前款規定的義務，給公司造成損失的，負有責任的董事應當承擔賠償責任。
第五十三條 公司成立后，股東不得抽逃出資。
違反前款規定的，股東應當返還抽逃的出資;給公司造成損失的，負有責任的董事、監事、高級管理人員應當與該股東承擔連帶賠償責任。
第一百零七條 本法第四十四條、第四十九條第三款、第五十一條、第五十二條、第五十三條的規定，適用于股份有限公司。
第一百六十三條 公司不得為他人取得本公司或者其母公司的股份提供贈與、借款、擔保以及其他財務資助，公司實施員工持股計劃的除外。
為公司利益，經股東會決議，或者董事會按照公司章程或者股東會的授權作出決議，公司可以為他人取得本公司或者其母公司的股份提供財務資助，但財務資助的累計總額不得超過已發行股本總額的百分之十。董事會作出決議應當經全體董事的三分之二以上通過。
違反前兩款規定，給公司造成損失的，負有責任的董事、監事、高級管理人員應當承擔賠償責任。
第二百一十一條 公司違反本法規定向股東分配利潤的，股東應當將違反規定分配的利潤退還公司;給公司造成損失的，股東及負有責任的董事、監事、高級管理人員應當承擔賠償責任。
第二百二十六條 違反本法規定減少注冊資本的，股東應當退還其收到的資金，減免股東出資的應當恢復原狀;給公司造成損失的，股東及負有責任的董事、監事、高級管理人員應當承擔賠償責任。
(三)董事高管受控股股東、實際控制人指示從事不當行為，與股東承擔連帶責任
本次新《公司法》明確“公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。”
實踐中，很多公司，即便已經完成IPO上市，董事、高級管理人員仍無法獨立履職，僅是配合或根據控股股東、實際控制人指示行事。
客觀而言，導致這種情況的原因比較復雜;對于公司內部提拔的董事、高管而言，他們作為員工，本就處于話語權相對弱勢的地位; 而我國大多數公司存在控股股東、實際控制人“一言堂”的情況，內部董事、高管違背大股東的指示非常困難。
新《公司法》這一條款的出發點主要是強化控股股東、實際控制人的責任，但也警示了董事、高管，如只是作為“被動執行者的角色”，并不能成為自身免責的理由。
因此，應當注意甄別所“受指示”實施的行為，是否可能損害公司或股東利益，并做好相應的自我風險防范。
附：本節對應公司法主要條款：
第一百九十二條 公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。
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